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Inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia n.º 016-2020

Yangali Iparraguirre, G. E. (2020) «Inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia n.º 016-2020», Revista de Derecho Procesal del Trabajo, 1(1), pp. 39-69. doi: 10.47308/rdpt.v1i1.3.

Resumen

El objeto del presente trabajo será advertir al lector sobre las diversas contradicciones en que ha incurrido el Poder Ejecutivo y su entidad promotora (Autoridad Nacional del Servicio Civil [SERVIR]), al condicionar indebidamente las funciones, potestades jurisdiccionales y la interpretación que debe hacer el Poder Judicial sobre las pretensiones de reconocimiento de una relación laboral a plazo indeterminado, la reposición al puesto de trabajo y la indemnización por daños y perjuicios. Este problema se origina al no tomarse en cuenta que existen diversos servidores públicos que no se encuentran ubicados dentro de los alcances propios del precedente Huatuco Huatuco, ya que han sido excluidos a través de diversas interpretaciones realizadas por la Corte Suprema de Justicia de la República y por el propio Tribunal Constitucional (sobre lo cual se detallará más adelante).

Por consiguiente, es necesario que toda la comunidad jurídica reflexione sobre la constitucionalidad del Decreto de Urgencia n.º 016-2020, en tanto que la limitación del mandato de reposición, su admisión legislativa previa, la reconducción de la pretensión y la prohibición de acumulación se encontrarían contraviniendo diversos derechos fundamentales, tales como la protección adecuada contra el despido arbitrario, la cosa juzgada, la tutela jurisdiccional efectiva, el acceso a la justicia y la interdicción de la arbitrariedad.

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PREGUNTAS LABORALES FRECUENTES A PROPÓSITO DEL CORONAVIRUS

1.- Habiéndose decretado el Estado de Emergencia, me encontraba con contrato de trabajo a plazo determinado o contrato modal y éste venció, es válido si la empresa da por concluido el contrato o incurre en despido arbitrario?

Es correcto y legal si una empresa finaliza el vínculo laboral entre las partes, por vencimiento del contrato, ya que una causa de extinción del contrato de trabajo es el término del plazo, aún cuando este vencimiento ocurra durante la vigencia de la emergencia nacional y siendo una causal válida para extinguir la relación laboral, la empresa no incurre en despido arbitrario, conforme lo establece el inciso c) del artículo 16 del D. S. 03-97-TR.

2.- Puede la empresa despedirme durante los tres primeros meses del contrato de trabajo, encontrándose vigente la Emergencia Nacional ?

El periodo de prueba se encuentra regulado por el artículo 10 del D. S. 03-97-TR y dicha norma se encuentra vigente, por consiguiente el empleador si puede cesar a un trabajador dentro del periodo de prueba, pero este cese debe guardar relación con la falta de conocimientos o aptitudes esperadas para el puesto que ocupa el trabajador y no puede ser usada como excusa por el empleador para despedir en forma arbitraria a un trabajador.

3.- Encontrándonos en Estado de Emergencia Nacional por el COVID 19, la empresa podría suspender la relación de trabajo argumentado que la pandemia ha ocasionado una situación de fuerza mayor o caso fortuito?

Que si bien es cierto la Suspensión Perfecta de Labores, no formaba parte de las medidas laborales previstas como norma aplicable para el Estado de Emergencia Nacional, pero con fecha 14.04.2020 el Gobierno emitió el Decreto de Urgencia Nro. 038-2020 por el cual facultó en forma excepcional la Suspensión Perfecta de Labores, por el plazo de tres meses, por el cual las empresas del sector privado pueden suspender la relación laboral. Se deberá tener presente que la norma establece, que previo a esta determinación, se deberá implementar el trabajo remoto, aplicar la licencia con goce de haber o pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores.

4.- Encontrándome laborando mediante el sistema de trabajo remoto, se puede incurrir en falta grave por el cual me despidan ?

Si Ud. incurre en una falta grave, previstas en alguna de las causales determinadas en el artículo 25 del D. S. 03-97-TR, la empresa sí lo podría despedirlo legalmente. Para despedirlo, la empresa tiene que ceñirse al procedimiento previsto en la Ley, en la forma como en fondo, esto es remitirle una Carta Notarial imputándole la comisión de una falta grave. El trabajador tiene el plazo de 6 días naturales para defenderse de las imputaciones de falta grave. La empresa después de recibir la absolución o sin ella, debe remitir una segunda Carta Notarial (ahora la notificación se puede suplir por un correo electrónico), despidiéndole al trabajador y precisando cuando será su último día de trabajo. Obviamente la falta grave, deberá estar adecuada a las causales establecidas por las Ley y que tengan relación con el trabajo remoto.

5.- Puede mi empleador obligarme a ir a trabajar, pese a encontrarse vigente el estado de Emergencia Nacional?

El D. S. Nro. 044-2020-PCM ha establecido qué actividades empresariales se encuentran dentro del ámbito de los servicios y bienes esenciales, que deben laborar durante el periodo que dure la emergencia nacional, pudiendo el empleador exigir al trabajador la asistencia al Centro de Trabajo.
Si la empresa no se encuentra en los supuestos previstos por la Ley como servicios y bienes esenciales, no puede exigir al trabajador la asistencia al Centro de Trabajo para realizar la prestación de servicio y que de hacerlo estaría incurriendo en infracción laboral y ser pasible de denuncia ante el Sunafil.

6.- Los trabajadores que están en el grupo de riesgo y laboran brindando servicios esenciales, pueden obligarlo a concurrir al Centro de Trabajo?

En el caso de los trabajadores calificados como trabajadores de riesgo (por la edad, por padecer de alguna enfermedad como la diabetes u otras enfermedades crónicas o graves) la empresa tiene la obligación de implementar para ellos el trabajo remoto, y que de no ser posible se le deberá otorgar una Licencia con goce de haber, la que deberá ser compensada por los trabajadores, mediante el pago de horas extras o descuento de algún derecho posterior como las vacaciones o gratificaciones por 28 de julio o 25 de diciembre. La norma que regula sobre este extremo es el artículo 20 del D. U. Nro. 026-2020.

7.- Que empresas y/o trabajadores, tendrán la obligación de asistir a su Centro de Trabajo?

Conforme lo ha determinado el D. S. 044-2020-PCM y las precisiones establecidas en el D. S. Nro. 046-2020-PCM, durante el Estado de Emergencia Nacional, las únicas personas que deben prestar servicios serán aquellas cuyas prestación laboral, profesional o empresarial es necesaria para garantizar las prestación de servicios esenciales, tales como, abastecimiento de alimentos, medicinas, servicios de agua, energía eléctrica, gas, combustible, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios.
Asimismo se comprenden como prestación de servicios esenciales, a todas las empresas que realizan labores complementarias y/o conexas que garantizan un adecuado funcionamiento de las empresas ya mencionadas.
Por último, se estableció como esenciales, aquellas actividades adicionales estrictamente indispensables de los sectores productivos e industriales que incluya el MEF.

8.- Están obligadas a laborar las trabajadoras del hogar, estando vigente el Estado de Emergencia Nacional ?

Las trabajadoras del hogar en general, no están obligadas a laborar mientras dure en estado de emergencia nacional, salvo el caso de aquellas trabajadoras del hogar que tiene la obligación de asistencia de una persona en estado de vulnerabilidad, siendo obligación del empleador adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la salud de la trabajadora. La norma que regula es el D. S. 044-2020-PCM concordado con el artículo 2 de la Ley 27986.

9.- Mi empleador no califica como empresa que desarrolla actividades esenciales. Si nos obliga concurrir al Centro de Trabajo durante la Emergencia Nacional, incurre en infracción laboral ?

Si una empresa, no desarrolla actividades esenciales por la pandemia que asola nuestro país y exige a sus trabajadores que concurran a laborar, incurre en infracciones muy graves, como por ejemplo incumplimiento de las disposiciones relacionadas al tiempo de trabajo, cuyas sanciones oscilan entre 0.23 UITs y 52.23 UITs, dependiendo de la cantidad de trabajadores afectados y el régimen laboral de la empresa.
Asimismo esta conducta del empleador podría ser tipificada como actos de hostilización.

10.- Puedo presentar una denuncia laboral contra mi empleadora durante el Estado de Emergencia Nacional.?

En el caso que el empleador haya incurrido en una infracción laboral, un trabajador puede formular una denuncia laboral ante el SUNAFIL, institución que cuenta con un aplicativo en su página web denominado “Denuncia Virtual”, denuncia que se será atendida por lo equipos especiales de inspectores que han sido asignados para la Emergencia Nacional. Las denuncias ante esta institución comprende al Régimen Privado del D. L. 728; conforme lo establece el Comunicado Sunafil de fecha 16/03/2020.

11.- El salario del trabajador se verá afectada por la aplicación del trabajo remoto y corresponde el abono por movilidad durante la Emergencia Nacional?

El empleador no puede afectar o reducir la remuneración, ni las demás condiciones de trabajo económicas del trabajador, cuando se decide por el trabajo remoto, salvo aquellas que por su naturaleza se encuentren necesariamente vinculadas a la asistencia al Centro de Trabajo, según lo establece el D. U. 026-2020.
Asimismo la empresa no está obligado a pagar un bono por movilidad durante el Estado de Emergencia Nacional.

DERECHOS LABORALES EN LAS MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS

La Ley 30056 (Ley del Impulso al Desarrollo Productivo y Crecimiento Empresarial) así como el D. S. 013-2013-PRODUCE, son las normas que regulan sobre las MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS –MYPES-, modalidad empresarial, que se diferencian únicamente por el nivel de ventas anuales.

Son Micro Empresa aquellas cuyas ventas anuales no excedan de 150 UITs y Pequeñas Empresas las que no excedan 1700 UITs.

Para que una Empresa califique como Micro o Pequeña Empresa debe estar inscrita en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (REMYPE) y acceden a un régimen laboral especial en el que se reducen los costos laborales.

La MYPE es una unidad económica constituida por persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la Ley General de Sociedades 26887, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación producción, comercialización de bienes o prestación de servicios.

Constituirse como una micro o pequeña empresa, es ingresar a la formalidad, para obtener beneficios laborales y tributarios, logrando: MAYOR COMPETITIVIDAD, PRODUCTIVIDAD, RENTABILIDAD Y RAPIDEZ EN EL FINANCIAMIENTO.

La ley establece quienes no pueden acceder a los beneficios del Régimen Laboral MYPE, están excluidos:

  • Las Empresas que constituyen grupo económico o vinculación económica.
  • Las Empresas que tengan vinculación económica con otras empresas o grupos económicos nacionales o extranjeros, que no cumplan con dichas características.
  • Las empresas que dividan sus unidades empresariales.
  • Las empresas que Consignan información falsa.
  • Empresas que se dediquen al rubro de bares, discotecas, juegos de azar y afines.

BENEFICIOS DEL TRABAJADOR EN EL REGIMEN LABORAL MYPE.

BENEFICIOS DE LOS TRABAJADORESMICRO Emp.PEQUEÑA Emp.
Remuneración Mínima Vital:SISI
Asignación Familiar:NONO
CTS.:NOSI
15 remuneraciones
diarias por año.
Gratificaciones 25 Dic. 28 Jul.:NOSI
Media remuneración
en cada ocasión.
Vacaciones:SI
15 días al año.
SI
15 días al año.
Descanso Semanal Obligatorio:SISI
Feriados no Laborables:SISI
Jornada de Trabajo:48 horas semanal48 horas semanal
Trabajo en Sobretiempo:SISI
Jornada Nocturna:Si es habitual.35 % del RMV
Utilidades:NOSI
Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR)NOSI
Seguro Social de Salud:Sí, Essalud o SIS.Sí, Essalud.
Sistema Pensionario:Sí, ONP, AFP.Sí, ONP, AFP.
Seguro de Vida:NONO
Indemnización por Despido:SISI

LIMA, 20 DE ABRIL DEL 2020.

SABINO QUIQUIA CARHUAS.
ABOGADO LABORALISTA Y SS.
CORREO: sqc_abogados@hotmail.com
Cel. 959524056.

CESE COLECTIVO AUTOMATICO SIN AUTORIZACION PREVIA Y SUSPENSION PERFECTA DE LABORES, SOLICITADA POR LA CONFIEP.

Como es de conocimiento público, la CONFIEP ha solicitado al Ministerio de Trabajo, la aplicación de una serie de medidas de carácter laboral, como consecuencia del coronavirus, solicitando lo siguiente:

Cese colectivo sin autorización previa, suspensión perfecta de labores de manera automática por 6 meses, pacto de mutuo acuerdo de licencia sin goce de haberes, pacto de mutuo acuerdo de licencia con goce de haberes igual al 75 % de un smv, compensación unilateral por horas extras, que la CTS de mayo se abone en noviembre, suspensión temporal del impuesto a la renta, se emitan nuevos dictámenes económicos-financieros para la negociación colectiva.

Por consiguiente, efectuaré un análisis legal de la solicitud de la CONFIEP y de las consecuencias que traería a los trabajadores, si son aceptadas por el Ministerio de Trabajo.

1.- CESE COLECTIVO AUTOMATICO, SIN AUTORIZACION PREVIA.

  • 1.1.– La Confiep solicita que las empresas puedan aplicar el cese colectivo de manera automática y sin autorización previa, bastando enviar la comunicación al Ministerio de Trabajo para que realice una evaluación posterior.
  • 1.2.- El inciso h) del artículo 16, 46 y siguientes del D. S. 03-97-TR, regula los ceses colectivos (extinción del vínculo laboral); regulando la terminación de la relación de trabajo por causas objetivas: el caso fortuito y la fuerza mayor, motivos económicos, tecnológicos, estructurales, la disolución, liquidación y quiebra y la reestructuración patrimonial.
  • 1.3.- La solicitud genérica de la Confiep, de aplicar los ceses colectivos de manera automática, sin autorización previa y bastando enviar una comunicación a la autoridad de trabajo, es absolutamente ilegal; porque de acuerdo a Ley si una empresa se encuentra en alguna causal objetiva para la terminación colectiva de los contratos de trabajo, debe ceñirse al procedimiento establecido en la Ley, entre ellos antes de iniciar el cese colectivo, obtener la autorización de la autoridad de trabajo acreditando la causal invocada, bajo riesgo de incurrir en despido arbitrario; por lo que considero que es una propuesta inviable.

2.- SUSPENSION PERFECTA DE LABORES

  • 2.1.- La Confiep propone la suspensión del contrato de trabajo por 90 días prorrogables, en forma automática, bastando la comunicación al trabajador y la autoridad de trabajo. También propone que en forma concurrente se pueda aplicar la figura de la Licencia sin goce de haber.
  • 2.2.- Esta figura legal de la Suspensión Perfecta de Labores, se encuentra regulado por los artículos del 11 al 15 del D. S. 03-97-TR, estableciendo que: “Se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar servicios y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral.” Estableciendo a continuación 13 causales que se puede invocar para solicitar su aplicación, precisando como causal en el inciso i) El caso fortuito y la fuerza mayor.
    El artículo 15 establece que el caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de 90 días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo.
  • 2.3.- Considero que la propuesta de la Confiep en este extremo es inviable, porque resulta injusto e ilegal, que se pretenda solucionar los problemas de carácter laboral que ha ocasionado la pandemia del coronavirus, atentando con los derecho de los trabajadores, ya que no basta, sólo la comunicación a la autoridad de trabajo, sino debe probar en el procedimiento administrativo previo, que este caso fortuito o fuerza mayor, le ha causado perjuicio económico grave, porque no todas las empresas se encuentran en la misma situación económica.
    Asimismo y conforme lo establece expresamente y de manera obligatoria el artículo 15 del D. S. 03-97-TR, aún con la facultad otorgada al empleador de suspensión de labores, dice: “Deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores.”, hecho que está ocurriendo con los trabajadores que han dejado de laborar y no cuentan con sus salarios y que de aprobarse la solicitud de la Confiep, sólo lograría agravar la situación del trabajador y su familia.
    La propuesta de la licencia sin goce de haber, la considero carente de fundamento e ilegal, si se efectúa ahora, constituiría un despido arbitrario.

3.- SOBRE LA COMPENSACIÓN DE HORAS, POSTERGACIÓN DEL DEPOSITO DE CTS., SUSPENSIÓN DEL IMPUESTO A LA RENTA, LICENCIA CON PAGO REDUCIDO, REDUCCIÓN DE LA JORNADA, SOBRE LOS GRUPOS DE RIESGO Y LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA.

  • Considerando que la pandemia del coronavirus, ha afectado seriamente a todas la sociedad, a nivel mundial, tanto en el tema de la salud y la parte económica, afectando a los trabajadores así como a las empresas; por lo que considero que el Ejecutivo debe tomar algunas medidas en favor de la empresas, en estos puntos solicitados expresamente por la Confiep, buscando un punto medio y justo para las partes, que propugne la reactivación de las empresas y de nuestra economía nacional y tener presente, sobre todo la gran empresa, ha tenido épocas de bonanza y óptima ganancia y es hora que muestren solidaridad con los peruanos y se preste mayor apoyo a las Pequeñas y Micro Empresas.

LIMA, 11 DE ABRIL DEL 2020.

SABINO QUIQUIA CARHUAS.
ABOGADO LABORALISTA Y SS.
WEB: www.derecholaboralperu.com
CORREO: sqc_abogados@hotmail.com
Cel. 959524056.

CONSECUENCIAS LABORALES POR EL CORONAVIRUS-COVID-19.

ANTECEDENTES:
El 11.03.2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró al COVID-19 como una pandemia, al haberse extendido en más de 100 naciones del mundo en forma simultánea. El Gobierno del Perú, mediante D. S. 008-2020-SA de fecha 11.03.2011 declaró la Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de 90 días; pero de acuerdo a la gravedad de la pandemia del coronavirus, el domingo 15.03.2020 el Presidente la República mediante Mensaje a la Nación, declaró el “Estado de Emergencia Nacional” por el plazo de 15 días calendario, disponiendo el aislamiento social obligatorio, oficializado mediante el D. S. 044-2020-PCM y se decretó la suspensión del ejercicio de derechos constitucionales: limitación al ejercicio del derecho a la libertad de tránsito de las personas, cierre temporal de fronteras, intervención de la PNP. y de las Fuerzas Armadas, entre otros. Se publicó el Decreto de Urgencia Nro. 026-2020 mediante el cual se determinó medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del COVID-19., Emergencia Nacional que fuera ampliada hasta el 12 de abril del 2020.

Por consiguiente, haremos un resumen de las consecuencias laborales que se están presentando por la coyuntura excepcional y temporal, como consecuencia de la declaratoria de Emergencia Nacional por el COVID-19.

SOBRE EL VINCULO LABORAL ENTRE LA EMPRESA Y EL TRABAJADOR.

El D. S. 044-2020-PCM ha determinado en forma expresa, que durante el Estado de Emergencia Nacional, cuáles son las actividades empresariales y/o negocios calificadas como SERVICIOS ESENCIALES Y COMPLEMENTARIOS, que podrían laborar, motivo por el cual determinó que las empresas y/o negocios que no realizan servicios esenciales, no pueden llevar acabo sus actividades durante el periodo que dure la Emergencia Nacional Obligatoria, porque se había dispuesto además, mediante el D. S. 046-2020-PCM publicada el 18.03.2020 la Inmovilización Social Obligatoria de todas las personas en sus domicilios desde las 6 pm. hasta las 5 am.

Por consiguiente, durante la emergencia nacional y en la relación empresa-trabajador, se debe respetar los siguientes derechos laborales:

  • No se puede despedir a ningún trabajador por razones de la emergencia nacional o del covid-19.
  • No se puede suspender el vínculo laboral durante la vigencia de la emergencia nacional, salvo otorgar licencia o vacaciones, ambas con goce de haber, debiendo ser consensuada entre las partes. Una persona infectada con el coronavirus, no debe ni puede trabajar.
  • No se puede dejar de pagar las remuneraciones ni disminuirlas, ya que las mismas podrán ser compensadas y/o recuperadas por la empresa y/o negocio mediante el trabajo de horas extras consensuadas, una vez finalizado la emergencia nacional.
  • El sunafil está obligada a multar a las empresas y/o negocios que no paguen o disminuyan los salarios de los trabajadores, ya que este acto del empleador está tipificada como falta grave.
  • La empresa con labores de naturaleza esencial, tiene el derecho de variar el horario de trabajo de acuerdo al nuevo horario de circulación y de ser flexible con el horario de ingreso.
  • Respecto a una presunta falta grave del trabajador durante la emergencia nacional y el ejercicio de la imposición de medidas disciplinarias del empleador; la misma debe ser tratada con mucha cautela, respetando los principios de razonabilidad y proporcionalidad, teniendo presente las circunstancias excepcionales y temporales que ha ocasionado el covid-19.el d. S. Nro. 010-2020-tr ha regulado el trabajo remoto, estableciendo que su finalidad es facilitar la implementación del trabajo remoto en el sector privado, a efectos de evitar el contagio del coronavirus en el centro laboral o durante el traslado de los los/las trabajadores/as.
  • Mediante esta norma se ha precisado, a quienes resulta aplicable, la obligación del empleador de comunicar al trabajador la aplicación del trabajo remoto, los medios que se deberán emplear, la compensación de gastos, seguridad y salud, jornada laboral y que los grupos de riesgos son priorizados.
  • Reitera la facultad del sunafil de ejercer las funciones de vigilancia y exigencia del cumplimiento de la norma.

LIMA, 05 DE ABRIL DEL 2020.

SABINO QUIQUIA CARHUAS.
ABOGADO ESPECIALIZADO EN DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL.